上海市第一中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2019）沪01刑终467号

原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。

上诉人（原审被告人）何蕴兴，曾用名何旭，男，1981年12月19日出生于河南省新蔡县，汉族，大专文化，原系XX有限公司实际控制人，户籍所在地河南省新蔡县，因本案于2017年8月24日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。

辩护人景卫，上海运帷律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张接财，曾用名张接才，男，1976年9月8日出生于江西省南城县，汉族，初中文化，原系XX有限公司员工，户籍所在地江西省南城县，因本案于2017年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现羁押于上海市奉贤区看守所。

原审被告人邓大伟，男，1965年10月11日出生于安徽省亳州市，汉族，小学文化，原系XX有限公司XX第一分公司XX店出资人，户籍所在地安徽省亳州市谯城区，因本案于2017年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现已取保候审。

原审被告人孙豪，男，1979年9月9日出生于河南省新蔡县，汉族，初中文化，原系XX有限公司员工，户籍所在地河南省新蔡县，因本案于2017年9月3日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，现已取保候审。

原审被告人匡秋风，女，1988年7月15日出生于江西省修水县，汉族，初中文化，原系XX有限公司XX第一分公司XX店店长，户籍所在地江西省修水县，因本案于2017年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现已取保候审。

原审被告人宋阿鹏，曾用名宋北，男，1970年1月3日出生于安徽省太和县，汉族，初中文化，原系XX有限公司XX第一分公司法定代表人，户籍所在地安徽省太和县，暂住本市奉贤区，因本案于2017年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现已取保候审。

原审被告人王素惠，女，1972年7月22日出生于吉林省白山市，汉族，大专文化，原系XX有限公司员工，户籍所在地吉林省白山市浑江区，暂住本市浦东新区，因本案于2017年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现已取保候审。

原审被告人贺志江，男，1981年8月27日出生于湖北省荆门市，汉族，中专文化，原系XX有限公司XX第一分公司讲师，户籍所在地湖北省荆门市掇刀区，因本案于2017年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现已取保候审。

原审被告人夏明险，曾用名夏红星，男，1979年9月25日出生于安徽省亳州市，汉族，初中文化，原系XX有限公司员工，户籍所在地安徽省亳州市谯城区，暂住本市奉贤区，因本案于2017年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现已取保候审。

原审被告人丰燕雨，女，1978年5月20日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，原系XX有限公司XX第一分公司XX店店长，户籍所在地安徽省颍上县，暂住本市奉贤区，因本案于2017年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现已取保候审。

上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院起诉指控被告人何蕴兴、邓大伟、张接财、孙豪、匡秋风、宋阿鹏、王素惠、贺志江、夏明险、丰燕雨犯诈骗罪一案，于2018年12月29日作出（2018）沪0120刑初223号刑事判决。原审被告人何蕴兴、张接财不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员王亚洁出庭履行职务，上诉人（原审被告人）何蕴兴及辩护人景卫到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。

原判经审理查明：2016年9月至2017年6月，被告人何蕴兴伙同或者分别伙同被告人邓大伟、张接财、孙豪、宋阿鹏、贺志江、夏明险、匡秋风、王素惠、丰燕雨等人在本市奉贤区、闵行区、浦东新区等地设立“XX服务站”，宣传同济公司的“首脑”保健品，并发放小礼品吸引老年人，以谎称XX与阿里巴巴集团合作，通过刷流水的方式骗取被害人人民币（以下币种均为人民币）140万余元，具体如下：

1、2016年10月至2017年6月，被告人何蕴兴、邓大伟在本市奉贤区XX镇XX公路XX号投资设立“XX服务站”，被告人何蕴兴、邓大伟、张接财、宋阿鹏、贺志江、夏明险、匡秋风、王素惠、丰燕雨等人采用上述方式，骗取被害人戚某、周某等人48万余元，其中55位老年人被骗45万余元。

2、2016年9月至12月，被告人何蕴兴在本市闵行区XX镇XX路XX号投资设立“XX服务站”，伙同被告人张接财、孙豪、匡秋风等人采用上述方式，骗取被害人秦某、康某1等40余人24万余元。

3、2016年9月至12月，被告人何蕴兴在本市浦东新区XX路投资设立“XX服务站”，伙同被告人张接财、孙豪、崔某（另处）等人采用上述方式，骗取被害人丁某、朱某2等40余人25万余元。

4、2016年10月至2017年1月，被告人何蕴兴在本市奉贤区XX镇XX社区XX路投资设立“XX服务站”，伙同被告人张接财、孙豪、鲁某（另处）等人采用上述方式，骗取被害人黄某、蔡某等60余人43万余元。

原审认定上述事实的证据有：被害人朱某1、金某1、吕某、康某2等人的陈述及辨认笔录、提供的刷卡凭证、股票代持协议、收据、签到卡、签到表、阿里健康福利券等，证人李某、徐某、金某2的证言及房屋租赁合同、XX有限公司出具的声明及报案材料、XX公司材料、商标书、授权书、公安机关出具的扣押的笔记本登记的明细、搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单以及发还物品清单、工商资料、变更登记资料、纳税情况及证明、微信聊天记录、司法鉴定意见书、银行账户交易明细、案发经过、户籍信息，邓大伟、张接财、孙豪、匡秋风、宋阿鹏、王素惠、贺志江、夏明险、丰燕雨的供述等。

原审法院认为，被告人何蕴兴以非法占有为目的，伙同被告人邓大伟、张接财、孙豪、匡秋风、宋阿鹏、王素惠、贺志江、夏明险、丰燕雨，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取公民钱款，其中被告人何蕴兴、张接财、孙豪、匡秋风诈骗数额特别巨大，被告人邓大伟、宋阿鹏、王素惠、贺志江、夏明险、丰燕雨有其他特别严重情节，各被告人的行为均已触犯刑律，构成诈骗罪，且属共同犯罪。被告人何蕴兴系主犯,被告人邓大伟、张接财、孙豪、匡秋风、宋阿鹏、王素惠、贺志江、夏明险、丰燕雨系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人邓大伟、匡秋风、丰燕雨到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人张接财、孙豪、宋阿鹏、王素惠、贺志江、夏明险能自愿认罪，可酌情从轻处罚。本案审理期间，被告人邓大伟、孙豪、匡秋风、宋阿鹏、王素惠、贺志江、夏明险、丰燕雨在家属的帮助下已退出数额不等的赃款，可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人何蕴兴犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十五万元。二、被告人邓大伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币四万元。三、被告人张接财犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元。四、被告人孙豪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币七万元。五、被告人匡秋风犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。六、被告人宋阿鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币四万元。七、被告人王素惠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五万元。八、被告人贺志江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币四万元。九、被告人夏明险犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币四万元。十、被告人丰燕雨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币四万元。十一、退赃款人民币三十六万元按比例发还各被害人，其余经济损失责令被告人何蕴兴、邓大伟、张接财、孙豪、匡秋风、宋阿鹏、王素惠、贺志江、夏明险、丰燕雨继续予以退赔。

上诉人何蕴兴上诉提出其不构成诈骗罪，辩称未以刷流水的名义让顾客交钱，顾客所交款项系购买产品的定金，对未实际购买产品的顾客所付定金均已归还，何未对顾客称其系跟XX合作，被害人的证言系伪证，何未向张接财布置具体工作。何还称其有自首情节，且希望补偿顾客的损失。

何蕴兴的辩护人提出：1.何不构成诈骗罪，在销售宣传产品中自卖自夸不属诈骗行为。被害人陈述夸大事实，把正常交易行为说成是诈骗，张接财的微信聊天记录与何蕴兴无关。2.本案犯罪金额认定有误。金汇店涉案40多万元已被公安机关扣押并返还，何蕴兴对这部分在公司账户上的涉案金额没有实际控制，应对此部分金额认定为犯罪未遂。

上诉人张接财在二审期间自愿撤回上诉。

原审被告人邓大伟、孙豪、匡秋风、宋阿鹏、王素惠、贺志江、夏明险、丰燕雨对原判的定罪、量刑均无异议，未提出上诉。

上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为，原判认定上诉人何蕴兴、张接财、原审被告人邓大伟、孙豪、匡秋风、宋阿鹏、王素惠、贺志江、夏明险、丰燕雨犯诈骗罪，事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。

二审经审理查明本案的事实及证据与原审相同。

本院认为，上诉人何蕴兴、张接财与原审被告人邓大伟、孙豪、匡秋风、宋阿鹏、王素惠、贺志江、夏明险、丰燕雨，以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取公民钱款，其行为已构成诈骗罪，且何蕴兴、张接财、孙豪、匡秋风数额特别巨大，邓大伟、宋阿鹏、王素惠、贺志江、夏明险、丰燕雨有其他特别严重情节，依法均应予惩处。

关于何蕴兴及辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院作如下评判：

一、何蕴兴是否构成诈骗罪。

经查，在案被害人陈述、辨认笔录、证人证言、股票代持协议、收据、阿里健康福利券、公安机关出具的扣押的笔记本登记的明细、微信聊天记录、XX公司出具的声明、银行账户交易明细、同案犯的供述等证据证实：本案中，涉案被害人之所以向何蕴兴、张接财、邓大伟等人刷流水，皆因何等人以宣传涉案“首脑”保健品及XX与阿里巴巴集团合作、即将上市等为幌子，让被害人刷流水帮助上市并承诺24小时退还，并非系向何等人交付购买涉案“首脑”保健品的定金。嗣后，何等人采用以子虚乌有的所谓XX的流通股、XX的原始股、每份价值3,980元的三盒“首脑”保健品（何等人的实际进价仅为每盒128元、138元）替换的方式，将被害人刷流水的钱款共计140余万元予以非法占有，何蕴兴等涉案上诉人、原审被告人均构成诈骗罪。何蕴兴等人向被害人交付的“首脑”保健品应视为其实施诈骗犯罪的成本。何蕴兴作为长者乐园的实际控制人，组织、领导其他同案犯实施诈骗活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，何蕴兴的相关上诉理由和辩解、辩护意见与本院查明的事实和证据不符，本院不予采纳。

二、关于本案的犯罪数额。

张接财、王素惠的供述、案发经过、搜查证、扣押笔录、扣押清单等证据证实：金汇店犯罪事实中，金汇派出所接群众举报有多名老人在奉贤区XX镇邮政储蓄银行内领取大额现金并交至XX公路XX号XX服务站，在被害人交钱的过程中派出所民警赶到，将张接财、王素惠等人抓获。公安机关经搜查，在上述地点依法扣押了被害人被骗的涉案钱款48万余元。此外，张接财的供述、银行账户交易明细等证据还证实，谈家港店、泰日店、浦东店三次大会刷流水获取的钱款均直接存在张接财个人银行卡上，后张按何蕴兴指示将钱款汇款给何的女友井某及支付店里日常开销等。

本院认为，在XX店的犯罪事实中，公安机关现场扣押的钱款48万余元已经以刷流水的名义交付给何蕴兴等人控制，属既遂，原判相关认定正确。何及其辩护人所称对XX店涉案40多万元没有实际控制，应对此部分金额认定为犯罪未遂的辩解、辩护意见与本院查明的事实和证据不符，本院不予采纳。

三、根据公安机关出具的案发经过，何蕴兴系被公安机关抓获归案，依法不构成自首。何在二审期间无退赔行为。

综上所述，原判对上诉人何蕴兴、张接财及原审被告人邓大伟、孙豪、匡秋风、宋阿鹏、王素惠、贺志江、夏明险、丰燕雨犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。上诉人张接财在二审期间自愿撤回上诉，本院予以准许。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：

一、驳回上诉人何蕴兴的上诉，维持原判。

二、准许上诉人张接财撤回上诉。

本裁定为终审裁定。

审判长　陈　捷

审判员　胡健涛

审判员　顾苹洲

二〇一九年八月二十八日

书记员　马扬宁

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条

第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

……

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条：

上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。

……