王慧军，江西省高级人民法院研究室主任，全国审判业务专家，三级高级法官
目录
- 坚持利益衡量原则认定企业违法所得
- 企业违法所得的界定与追缴没收范畴
- 根据企业的设立目的和主要活动，对主要以犯罪活动为设立目的或者以实施犯罪为主要活动的企业的收益全部予以追缴
- 根据收益类型，对单位犯罪的违法直接收益予以追缴
- 根据获利方式，对违法收益的资本投资收益予以追缴
- 按照比例原则，对违法收益的经营投资性收益进行认定和追缴
- 追缴违法所得时扣除成本的认定
- 结论
一、坚持利益衡量原则认定企业违法所得
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第64条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。追缴违法所得的立法本意在于确保任何人不因不法行为获利。于微观而言，该制度旨在惩罚法秩序破坏行为、恢复原有财产秩序。一方面，对犯罪分子因不法行为获得的财产收益予以剥夺，与自由刑、财产刑等共同对犯罪分子进行刑罚和惩戒；另一方面，消除财产的不法持有状态，弥补和减少被害人损失，保护国家、集体和公民个人合法财产不受侵犯。于宏观而言，该制度旨在推动形成良好的社会导向，实现控制和预防犯罪的刑法功能，维护经济社会健康稳定发展。
在涉企案件中，企业违法所得的认定和追缴必然会影响到企业的后续稳定和发展，甚至进而影响到经济社会的发展局势。企业作为市场经济的重要主体，是引领经济发展和技术创新、推动社会就业的重要力量，党中央对加强企业产权和企业家权益保护作出了一系列重大决策部署。在此背景下，人民法院必须准确把握企业产权刑事保护政策，坚持利益衡量原则，综合考量企业犯罪与企业稳定发展的关系，对于企业的违法所得范畴进行科学界定和追缴，确保打击预防企业犯罪与保护企业产权的平衡，推动经济社会健康、稳定发展。
二、企业违法所得的界定与追缴没收范畴
司法实践中，企业在生产经营过程中实施了犯罪行为并因此获得收益的（以下简称违法收益，与《刑法》第64条明确追缴没收的违法所得相区分），可以依次从企业的设立目的和主要活动、收益类型、获利方式等角度层层递进剖析，逐一明确企业非法所得的范畴和司法机关追缴没收范围。
（一）根据企业的设立目的和主要活动，对主要以犯罪活动为设立目的或者以实施犯罪为主要活动的企业的收益全部予以追缴
对于企业实施违法犯罪行为获得的收益，首先应当根据企业的设立目的和从事的主要活动分情况对待。
一方面，随着经济社会的发展，部分违法犯罪活动逐渐以企业的形式出现，甚至参照公司模式进行日常运营和管理，如黑社会性质组织类犯罪、电信网络诈骗类犯罪、非法传销活动类犯罪等。该类企业本身是以实施犯罪为主要目的而设立，或者设立后以实施犯罪为主要活动（以下简称从事犯罪活动的企业），合法的企业外衣无法掩盖其从事违法犯罪的活动和目的，其本质上是以违法行为谋取非法利益。且根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定，该类企业实施违法犯罪活动的，不能以单位犯罪论处。对于该类企业的违法收益，以及利用违法收益进行投资经营所获得的后续收益，应当全部认定为违法所得予以追缴和没收，以严厉打击犯罪。
另一方面，对于以合法经营为设立目的，且日常运营和管理模式符合法律规定的企业在生产经营某一阶段偶然实施了犯罪行为，如房地产开发企业在国有土地使用权招投标中实施了行贿、制造企业偶发生产了一批假冒注册商标产品，属于《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》确定的单位犯罪，对于此类单位犯罪的违法收益是否应当认定为企业的违法所得，可以从收益的类型以及获利的方式等角度进一步区分和界定。
（二）根据收益类型，对单位犯罪的违法直接收益予以追缴
单位犯罪案件中，企业因犯罪行为获得的违法收益可以分为直接收益和间接收益。企业通过犯罪行为直接获得的物品或者财产性收益，便是犯罪直接收益，如生产、销售伪劣商品罪中的伪劣产品以及销售后的货款。该类收益属于典型的违法所得，依法应予追缴和没收。
间接收益，是指企业在违法直接收益基础上，通过企业或者第三人后续的合法行为，间接获得的财产性收益，主要包括两类：一是违法直接收益的法定孳息以及转变、转化后的财物，如存入银行后的利息、用违法直接收益购置的资产；二是将违法直接收益投入合法经营行为带来的投资性收益，如投资股票和债券资本市场带来的收益、投入企业自身生产经营活动带来的收益。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条第1款和第2款有明确规定：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得’。违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财的，转变、转化后的财产应当视为前款规定的‘违法所得’。” 因此，对于第一类间接收益，应认定为人民法院应予追缴的违法所得范畴。但是，对于第二类将违法直接收益投入合法经营行为带来的投资性收益，既不宜直接作为合法财产予以认可，也不宜笼统地作为违法所得予以没收。人民法院应当立足打击预防犯罪的刑法功能和当下经济社会发展大局的需要，结合企业投资经营的具体情形，进一步区分和细化。
（三）根据获利方式，对违法收益的资本投资收益予以追缴
一方面，企业违法收益的投资收益，是借助合法投资经营行为对违法收益进行增值的结果。倘若以合法经营为由，将其视为合法财产不予追缴，便会极大地削弱刑法打击预防犯罪的功能，甚至诱导犯罪获利的畸形心态，引发不良效仿，严重损害经济社会的健康发展。另一方面，虽然这类投资收益带有违法的底色，但不可否认的是，企业后续可能投入了的大量人力、物力、财力、智力等生产要素，投资收益是违法收益与众多合法生产要素融合的结果。倘若一味将违法收益的投资收益视为“毒树之果”予以全部追缴，不仅有违罚当其罪原则，还会对企业的持续稳定发展造成不良影响。因此，对于企业利用违法收益获得的投资收益，应当综合考虑企业各类生产要素的投入情况、获利的方式和途径进行理性分析和区别处理。
根据违法收益在经营投资中所占的比重以及获利的方式和途径，可将投资类型分为以资本为主导的资本投资和“资本+生产要素”共同主导的经营投资。对于第一类资本投资行为，虽然企业在选购房产、债权、股票时也投入了一定的“智力”，但此处的“智力”投入对最终收益的影响甚微，与企业实际生产经营管理中的投入的人力、物力、财力和智力等大量生产要素有明显区别。基于此，对于企业将违法收益用于资本投资带来的收益，应认定为违法所得予以追缴没收。
三、按照比例原则，对违法收益的经营投资性收益进行认定和追缴
对于“资本+生产要素”共同主导的经营投资，最终的投资收益是企业资金、技术、劳动力、经营管理等众多生产要素合力下的结果。虽然前期的违法收益也是要素之一，但对最终投资收益的影响和贡献率可能并不明显，司法实践中也不乏有企业利用较少的违法收益通过合法经营获得巨额收益的案例。对于此类经营投资，不宜一概将最终收益都作为违法所得进行追缴，应当根据企业违法收益在最终收益中所占的比重，按照比例原则对企业的违法所得进行界定。对此，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条第3款“来自违法所得转变、转化后的财产收益，或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益，应当视为第一款规定的‘违法所得’”以及《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条第3款“被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴”的规定都体现了违法所得和合法财产混合情形下区分处理的相关精神。
如房地产开发公司通过行贿手段，低价获取国有土地使用权，但其后期从事的房地产开发经营行为合法，对于房地产开发获得的全部利润，不宜都认定为《刑法》第64条规定的违法所得予以没收。该企业仅是在行贿环节构成犯罪，其获得国有土地的差价部分属于为违法收益，在对其行贿行为依法追究法律责任的同时，应当准确认定该违法收益即差价部分在整个房地产开发经营利润中的比例，最终按照该比例确定违法所得的数额并予以没收。实践中，鉴于企业经营管理和营收的专业性和复杂性，司法机关可借助鉴定机构的鉴定意见对具体的比例及最终的违法所得进行认定。
四、追缴违法所得时扣除成本的认定
在对企业违法所得进行追缴的过程中，能否扣除相应成本，可以从企业性质以及成本行为的性质进行区分。如前所述，从事犯罪活动的企业本质上是以违法行为谋取非法利益，其行为不具有合法性，扣除成本更无法律依据。
而对于单位犯罪，可以根据企业实施的成本行为是否具有独立性与合法性进行综合认定。对于成本所对应的行为附属于犯罪实行行为，不具有独立性的，因该行为亦具有非法性，故相应成本不应扣除，如生产企业为生产伪劣商品购买原材料的成本。对于成本所对应的行为具有独立性，且单独评价具有非法性的，成本亦不应扣除，如销售企业为销售伪劣商品而从生产厂商处购买伪劣产品的成本。对于成本所对应的行为具有独立性，且单独评价难以认定为非法的，对应成本应予扣除，不应一并没收，如企业非法采矿案件中前期支付的采矿权使用费、企业将非法收益投入股票市场的交易费用等。
需要说明的是，上述仅是一般性原则，法有限情无穷，有的案件还需要结合个案具体情况综合分析。此外，鉴于行政处罚的没收违法所得和刑事处罚的追缴违法所得在规范目的上是一致的，司法机关在追缴违法所得时，可以参照相关行政处罚规定对犯罪成本进行处理，确保罪责刑相适应，也有利于行刑衔接。如《自然资源行政处罚办法》第14条规定：自然资源行政处罚当事人有违法所得……违法所得是指实施自然资源违法行为所取得的款项，但可以扣除合法成本和投入；《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第2条第1款规定：工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得；《国家能源局行政处罚案件违法所得认定办法》第4条规定：能源行业市场主体因违法行为所获得的全部收入扣除直接用于生产、经营等活动的合理支出，为违法所得。
五、结论
对于企业在生产经营过程中实施了犯罪行为，要坚持利益衡量原则，从企业的设立目的和主要活动、收益类型、获利方式等角度对企业违法所得进行综合认定，确保罚当其罪。单位犯罪中，当企业将犯罪所得的收益用于合法的经营投资时，应按照比例原则对企业的最终违法所得进行界定。同时，在追缴违法所得时，要准确区分合法成本与非法获利，确保罪责刑相适应，实现打击预防企业犯罪以及保护企业产权相统一。
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董飞律师
上海三方律师事务所资深律师，法律硕士，中国法学会会员，上海青年律师领军人才成员，法律人在线教育平台—智拾网讲师，某二审改判案件代理人。 董律师擅长处理公司法、股东纠纷、合同纠纷、刑事等法律问题.，办理案件过程中成功帮助当事人挽回损失或实现权益达数千万元。（律师微信：dongfeilvshi）
