案情
2010 年 5 月 31 日，窦某某与某置业公司签订《合作开发协议》，约定：双方合作开发房地产项目，合作方式采用楼面价包干方式由窦某某承包经营，并设立分公司专门用于本项目开发；分公司实行独立核算、自负盈亏，分公司负责人为窦某某；承包费用计价标准为依据容积率，按每平方米楼面包干价 862.5 元计算，收取窦某某前期费用 45621075 元，另在窦某某商品房开发首期开盘时，无偿交付一套复式楼归某置业公司所有；除此之外，本项目的全部开发利润均归窦某某所有，亏损由窦某某自行承担，与某置业公司无关。2010 年 6 月，双方再次签订《补充协议》，对《合作开发协议》付款方式等事项予以变更。协议签订后，窦某某向某置业公司支付 4562 万元。同年 6 月 13 日，某置业公司某市分公司成立。某置业公司任命窦某某为某市分公司负责人、总经理，全权负责分公司的日常管理和项目开发事务。
另查明：
（一）2010 年 11 月至 2013 年 12 月，窦某某多次从某市分公司账户中转账至窦某某及其控制的个人账户，并先后支付李某海案涉项目介绍费 138.2 万元。2014 年 1 月 31 日，窦某某安排分公司会计张某某将该 138.2 万元计入某市分公司支出账目。
（二）2010 年 7 月至 11 月，窦某某以其个人名义向王某某借款共计 300 万元，后窦某某多次从分公司账户中支出 97 万元给王某某，用于支付其个人借款利息。2014 年 1 月 5 日，窦某某与王某某签订定购协议，将尚欠借款本息作为王某某购买某市分公司开发的房产项目 9 套房产的购房定金。
（三）2012 年 5 月 2 日，时系窦某某之妻的花某某向葛某借款人民币 220 万元。2013 年 12 月 31 日，花某某经窦某某同意代表某市分公司与债权人签订三份内部定购协议，将 140 万元作为购买某市分公司开发的房产定金。
2014 年 1 月 6 日，某置业公司向相关部门提出申请，申请撤销对某市分公司及原负责人窦某某的一切授权。窦某某遂向安徽省高级人民法院提起诉讼，请求判令解除其与某置业公司签订的《合作开发协议》《补充协议》、某置业公司赔偿窦某某损失等。安徽省高级人民法院委托安徽某会计师事务所进行鉴定，该事务所出具司法鉴定审计报告，鉴定审计意见为：1. 窦某某对案涉房地产项目投入的资金金额 172157330.43 元、收回资金金额 134623588.85 元、未收回资金金额 37533741.58 元；2. 案涉房地产项目整体投入 247699204.05 元，收入 245471535.17 元，净利润 -2227668.88 元。2023 年 6 月 26 日，安徽省高级人民法院作出生效民事判决，确认窦某某与某置业公司签订的《合作开发协议》及《补充协议》于 2014 年 4 月 14 日解除；某置业公司支付窦某某未收回资金 35306072.7 元及利息、房屋销售溢价 3133707.67 元及利息、未建房屋损失 20324297.65 元等。
分歧
本案争议焦点为窦某某的行为是否构成职务侵占罪，存在两种观点：
第一种观点认为，窦某某在担任某市分公司负责人、总经理期间，利用职务上的便利，将应由其个人承担的中介服务费用人民币 138.2 万元计入某市分公司支出账目；通过签订协议将其个人所欠王某某的借款本息人民币 235 万元转化为某市分公司债务，利用某市分公司资金归还其个人所欠王某某借款利息；以某市分公司资产抵偿花某某个人所欠借款人民币 140 万元，其行为已构成职务侵占罪。
第二种观点认为，窦某某与某置业公司签订的协议约定，窦某某独立进行开发，开发的投入，无论是窦某某以个人名义进行，还是以某市分公司名义进行，产生的法律责任都由窦某某承担，因开发形成的权益都由窦某某享有，某市分公司的财产权实质上归属于窦某某。窦某某将案涉项目中介服务费、借款转化为某市分公司债务，不构成职务侵占罪。
评析
笔者同意第二种观点。刑法第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。本案产生分歧的原因在于对职务侵占罪中“本单位财物”的不同认识。
职务侵占罪侵犯了单位的财产权益
刑法的目的是保护法益，犯罪首先应当具有法益侵害性。刑法理论对于职务侵占罪的法益可以概括为单一法益侵犯说和双重法益侵犯说。单一法益侵犯说认为，职务侵占罪所侵犯的是单位的财产权益。双重法益侵犯说可以分为公权力违反说与诚实信用原则违反说。公权力违反说认为，职务侵占罪不仅侵犯单位的财产权益，而且因刑法规定了特定的身份，违背了法律所赋予的权利；诚实信用原则违反说认为，除财产权益的侵犯外，行为人违反了其在职务行为中所应遵守的诚实信用原则。笔者认为，无论是单一法益侵犯说还是双重法益侵犯说，都认可职务侵占罪保护的法益包括单位的财产权益。如果行为人没有非法占有本单位财物，其行为必然不能构成职务侵占罪。
对职务侵占罪中“本单位财物”的界定应坚持实质审查原则
由于“本单位财物”的认定关系到罪与非罪，以及量刑轻重，人民法院对于职务侵占罪中“本单位财物”的认定需要特别审慎。笔者认为，在个案审查时，不能将本单位存续期间的财物等同于“本单位财物”，而应透过财物表象实质审查财物的归属。尤其是在建设工程领域，普遍存在挂靠、借用资质、内部承包等情形，财物来源复杂，款项处理不规范。具体而言，对“本单位财物”的判断包含两个要素：一是该对象必须是“财物”，这包括有体物和财产性利益；二是该对象必须是“本单位”占有、管理或者所有的财物。两个要素同时具备，才能认定为“本单位财物”。
案涉财物不属于“本单位财物”，窦某某不构成职务侵占罪
从表象上看，某市分公司是某置业公司设立的分支机构，窦某某是分公司负责人。但从实质上看，根据某置业公司与窦某某签订的《合作开发协议》《补充协议》，某市分公司是某置业公司专门设立给窦某某个人用于承包案涉项目的一个经济实体。窦某某独立进行开发，自负盈亏。无论是窦某某以个人名义进行，还是以某市分公司名义进行，该项目产生的法律责任最终都由窦某某承担。某市分公司成立后，所有的资金由都是窦某某组织投入，现有证据不能证明某置业公司对某市分公司有任何资金投入。可见，某市分公司的财产不属于某置业公司占有、管理或者所有，某市分公司的财产权实质上属于窦某某。而且，根据生效民事判决，扣除亏损后，窦某某仍有资金 35306072.7 元未收回，某置业公司需要支付窦某某未收回资金、房屋销售溢价等各项费用高达数千万元。综上，窦某某处理的案涉款项，不属于某置业公司财物。窦某某的行为未侵犯某置业公司财产权益，不构成职务侵占罪。
（作者巩平，单位：安徽省高级人民法院）
董飞律师
上海三方律师事务所资深律师，法律硕士，中国法学会会员，上海青年律师领军人才成员，法律人在线教育平台—智拾网讲师，某二审改判案件代理人。 董律师擅长处理公司法、股东纠纷、合同纠纷、刑事等法律问题.，办理案件过程中成功帮助当事人挽回损失或实现权益达数千万元。（律师微信：dongfeilvshi）
